《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定(试行)》

的理解与适用

最高人民法院　胡云腾　周加海　喻海松

（本规定原文参见《律师业务资料》二○一一年第七期）

 

《中华人民共和国刑法修正案(八)》(以下简称《刑法修正案(八)》)新增了有关对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子，人民法院可以根据犯罪情况，同时禁止其在管制执行期间、缓刑考验期限内“从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人”的规定。为确保禁止令这项新制度得到正确适用和执行，2011年4月28日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合印发了《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定(试行)》(以下简称《规定》)，自2011年5月1日起施行。现就《规定》的制定背景、经过及主要内容介绍如下。

一、《规定》的制定背景及经过

为加强对管制犯、缓刑犯的监管，促进犯罪分子教育矫正，同时有效保护被害人、证人等人员的安全，维护正常社会秩序，《刑法修正案(八)》新增了有关对管制犯、缓刑犯可以适用禁止令的规定。禁止令制度是我国刑罚制度的一个重要创新。依法正确适用禁止令，切实保障和强化管制、缓刑的适用效果，对于进一步切实贯彻宽严相济刑事政策，进一步充分发挥非监禁性刑罚在避免交叉感染、节约司法资源等方面的积极、重要、独特功能，进一步推动社区矫正工作的深入开展，具有十分重要的意义。

由于立法的规定相对比较原则，为确保禁止令制度的正确适用、功能的充分发挥，早在《刑法修正案(八)》审议通过之前，最高人民法院就根据立法机关的要求，对禁止令的具体应用问题先行开展调研，并委托上海市第一中级人民法院草拟《规定》(代拟稿)。《刑法修正案(八)》通过后，经深入研究，在代拟稿基础上起草初稿，其后，又经多次修改，并广泛征求了法学专家、中央有关部门的意见。根据反馈意见，反复研究，最终形成了送审稿，于2011年4月21日经最高人民法院审判委员会第1520次会议审议通过，并于4月下旬经最高人民检察院、公安部、司法部会签通过。

二、《规定》起草过程中的主要考虑

在《规定》起草过程中，特别考虑了如下两个问题：

一是《规定》的起草原则。考虑到禁止令系《刑法修正案(八)》增设的新制度，缺乏足够的立法背景资料和可资借鉴的司法经验，有关国外立法中的类似制度也规定得比较原则，《规定》的相关内容必然带有一定的探索性。因此，我们把《规定》定位为“试行”。在具体条款的起草中，一方面，力求明确，尽可能把能够想到的、各方面认识比较一致的内容写出来，以切实发挥《规定》的指导作用；另一方面，又力求稳妥，对一些一时把握不准、各方面认识分歧较大的问题，或者通过弹性条款予以解决，或者暂予回避，待试行一段时间后再作进一步的修改、完善。

二是禁止令的性质。从《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)的规定看，禁止令不是一种新的刑罚，而是对管制犯、缓刑犯具体执行监管措施的革新。因此，《规定》未涉及禁止令的诉讼化条款。

三、《规定》的主要内容

《规定》共设13个条文，主要规定了如下几个方面的内容：一是关于宣告禁止令的条件和确定禁止令具体内容的原则方法，即在何种情况下可以对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子宣告禁止令、具体宣告何种禁止令。二是禁止令的具体内容，即明确了禁止“从事特定活动”、“进入特定区域、场所”、“接触特定的人”的常见具体情形。三是禁止令的期限、裁量建议、裁判文书、执行机关、执行监督、违反禁止令的法律后果、变更程序等相关问题。

(一)禁止令的宣告条件

《规定》第1条明确了禁止令的适用条件。根据《刑法》第38条第2款、第72条第2款的规定，对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子，人民法院可以根据犯罪情况，同时宣告禁令，而不是一律必须宣告禁止令。为防止禁止令的不当适用，《规定》第1条对禁止令的适用条件作了进一步明确，规定：对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子，人民法院根据犯罪情况，认为从促进犯罪分子教育矫正、有效维护社会秩序的需要出发，确有必要禁止其在管制执行期间、缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定人的，可以依法同时宣告禁止令。

适用中应注意的是，从立法精神看，禁止令的主要目的在于强化对犯罪分子的有效监管，促进其教育矫正，防止其再次危害社会。因此，在斟酌是否宣告禁止令时，要根据对犯罪分子的犯罪情况和个人情况的综合分析，准确判断其有无再次危害社会的人身危险性，进而作出决定，而不能片面依据其所犯罪行客观危害的大小决定是否适用禁止令。

(二)禁止令内容的确定原则

《规定》第2条规定了禁止令具体内容的确定原则，规定：人民法院宣告禁止令，应当根据犯罪分子的犯罪原因、犯罪性质、犯罪手段、犯罪后的悔罪表现、个人一贯表现等情况，充分考虑与犯罪分子所犯罪行的关联程度，有针对性地决定禁止其在管制执行期间、缓刑考验期限内“从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人”的一项或者几项内容。适用中应注意把握以下几点：

一是禁止令应当具有针对性。应当根据犯罪分子的犯罪原因、犯罪性质、犯罪手段、犯罪后的悔罪表现、个人一贯表现等情况，充分考虑与犯罪分子所犯罪行的关联程度，有针对性地决定禁止令的具体内容。例如，犯罪分子是因长期在网吧上网，形成网瘾，进而走上犯罪道路的，可作出“禁止进入网吧”的决定；如果犯罪分子是因为在夜总会、酒吧沾染恶习实施犯罪的，则可作出“禁止进入夜总会、酒吧”的决定，等等。

二是禁止令应当具有可行性。禁止令的内容必须具有可行性，不能根本无从执行，也不能过于妨碍犯罪分子的正常生活。例如，不能作出“禁止进入公共场所”的决定。

三是对于有关法律法规已经明确禁止的内容，不能再通过禁止令的形式予以禁止。例如，根据有关法律规定，任何人均不得吸食毒品，因此，不能作出“禁止吸食毒品”的决定；又如，相关法律已经规定，违反道路交通安全法律法规的规定，发生重大交通事故，构成犯罪的，依法追究刑事责任，并由公安机关交通管理部门吊销机动车驾驶证，因此，对犯有相关罪行被判处管制、宣告缓刑的犯罪分子，也不能作出“禁止驾驶机动车”的决定。

(三)禁止“从事特定活动”、“进入特定区域、场所”、“接触特定的人”的具体理解

《规定》第3条对可禁止从事的“特定活动”作了明确，规定：（1）个人为进行违法犯罪活动而设立公司、企业、事业单位或者在设立公司、企业、事业单位后以实施犯罪为主要活动的，禁止设立公司、企业、事业单位。（2）实施证券犯罪、贷款犯罪、票据犯罪、信用卡犯罪等金融犯罪的，禁止从事证券交易、申领贷款、使用票据或者申领、使用信用卡等金融活动。例如，因签发空头支票，犯票据诈骗罪被判处缓刑的，可以禁止使用票据。（3）利用从事特定生产经营活动实施犯罪的，禁止从事相关生产经营活动。例如，因犯生产、销售不符合安全标准的食品罪被判处缓刑的，可以禁止从事食品生产经营活动。（4）附带民事赔偿义务未履行完毕，违法所得未追缴、退赔到位，或者罚金尚未足额缴纳的，禁止从事高消费活动。这有助于维护被害人的合法权益，维护裁判的权威性，同时也能敦促犯罪分子积极改造，悔过自新。（5）其他确有必要禁止从事的活动。例如，犯罪分子是在酒后犯罪，且有酗酒习性的，可作出“禁止饮酒”的决定等。

《规定》第4条对可禁止进入的“特定区域、场所”作了明确：（1）考虑到组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫，制作、贩卖、传播淫秽物品，贩卖毒品，强奸，强制猥亵、侮辱妇女，赌博，组织、领导、参加黑社会性质组织等犯罪经常发生在娱乐场所，违法犯罪分子经常在娱乐场所从事吸食、注射毒品，卖淫、嫖娼等违法活动，一些青少年因经常出入娱乐场所沾染恶习或者形成酒瘾、毒瘾、网瘾而走上犯罪道路，将“夜总会、酒吧、迪厅、网吧等娱乐场所”列为可禁止进入的区域、场所之一。根据《娱乐场所管理条例》第2条的规定，娱乐场所，是指以营利为目的，并向公众开放、消费者自娱自乐的歌舞、游艺等场所。（2）鉴于有的犯罪分子系在举办大型群众性活动的场所实施寻衅滋事等犯罪，将“举办大型群众性活动的场所”列为可禁止进入的区域、场所之一，同时考虑到执行机关为促进犯罪分子教育矫正，亦可能组织管制犯、缓刑犯参加大型群众性活动，特别限定在“未经执行机关批准”的情形。根据《大型群众性活动安全管理条例》第2条的规定，大型群众性活动，是指法人或者其他组织面向社会公众举办的每场次预计参加人数达到1000人以上的体育比赛、演唱会、音乐会、展览、展销、游园、灯会、庙会、花会、焰火晚会、人才招聘会、现场开奖的彩票销售等活动，但影剧院、音乐厅、公园、娱乐场所等在其日常业务范围内举办的活动除外。（3）鉴于有的犯罪分子在中小学校区、幼儿圆园区及周边地区实施敲诈勒索、寻衅滋事等违法犯罪活动，将“中小学校区、幼儿园园区及周边地区”列为可禁止进入的区域、场所之一，但确因本人就学、居住等原因，经执行机关批准的除外。在司法实践中，中小学校区、幼儿园园区的周边地区的范围应把握在中小学校区、幼儿园园区周围200米范围内。（4）其他确有必要禁止进入的区域、场所。

《规定》第5条对可禁止接触的“特定的人”作了明确，主要规定了如下两类人员：(1)与原犯罪相关联，犯罪分子可能侵害、滋扰的人，包括被害人、证人、控告人、批评人、举报人，以及上述人员的法定代理人、近亲属。考虑到在经被害人、证人、控告人、批评人、举报人等有关人员的同意后，与其接触，一来并不违背有关人员的意愿，二来也可以给犯罪分子创造表达悔过、争取谅解的机会，有利于化解社会矛盾，修复社会关系，特别将相关禁止接触事项限定在“未经对方同意”的情形。该条规定中的“近亲属”，应根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第82条的规定把握，即指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。(2)可能对犯罪分子产生不良影响，诱发其再次犯罪的人员。考虑到犯罪分子接触同案犯，不利于教育矫正，为实现特殊预防，将同案犯列为可禁止接触的对象。此外，还设置了兜底条款，规定禁止接触“其他可能遭受其侵害、滋扰的人或者可能诱发其再次危害社会的人”。例如，因贩卖毒品、非法持有毒品被判处管制、缓刑的，可禁止其故意接触吸毒人群、有毒品犯罪前科的人；因盗窃被判处管制、缓刑的，可禁止其故意接触有抢劫、盗窃、诈骗、抢夺和掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益犯罪前科的人。

(四)禁止令的期限

《规定》第6条明确了禁止令的期限、例外规定、起始日期等问题。

禁止令的期限主要涉及如下两方面的内容：（1）禁止令的期限与管制执行、缓刑考验期限的关系问题。根据《刑法》第38条第2款、第72条第2款的规定，对于管制犯、缓刑犯，可以同时禁止其在管制执行期间、缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。据此，对禁止令的期限，有两种不同理解：一种意见认为，禁止令的期限应当与管制执行期间、缓刑考验期限相同；另一种意见则认为，禁止令的期限可以等于也可以短于管制执行期间、缓刑考验期限。经研究认为，具体案件情况复杂，如有的案件中，犯罪人与被害人、证人等特定人员存在一定亲属关系，若规定禁止令的期限须一律与管制执行期间、缓刑考验期限相同，则意味着要在较长时间禁止犯罪人与特定人员的接触，可能并不利于双方关系的融合，不利于社会和谐。而采后一种意见，则更具灵活性，更能适应具体案件的复杂情况。故该条规定，禁止令的期限既可以等于也可以短于管制执行、缓刑考验的期限。因此，《规定》第6条第1款规定，禁止令的期限，既可以与管制执行、缓刑考验的期限相同，也可以短于管制执行、缓刑考验的期限。（2）禁止令的最短期限问题。禁止令的期限如果过短，如仅为l天，一则会失去实际意义，二则也有损裁判的严肃性，故有必要为禁止令的期限设置底线。考虑到管制与缓刑的最短期限分别为3个月和2个月，参照这一规定，《规定》将对管制犯、缓刑犯适用禁止令的最低期限分别限定为3个月和2个月。需要说明的是，虽然拘役的缓刑考验期最短为2个月，而有期徒刑的缓刑考验期最短为1年，但考虑到对有期徒刑缓刑犯也可能没有必要适用1年以上的禁止令，故对拘役缓刑犯和有期徒刑缓刑犯的禁止令期限不作区分，一律设置为2个月以上。

禁止令期限的例外规定。司法实践中可能存在管制犯判决执行以前先行羁押的刑期折抵引起禁止令期限无法达到3个月的最短期限要求的现象。例如，判决执行以前先行羁押1个月，现被判处管制3个月，折抵后只需执行管制2个月，故禁止令最多只能执行2个月，这样就与第1款规定的“判处管制的，禁止令的期限不得少于三个月”形成冲突。因此，第2款专门规定，判处管制的犯罪分子在判决执行以前先行羁押以致管制执行的期限少于3个月的，适用禁止令不受第l款规定的最短期限的限制。

禁止令的起始日期。考虑到禁止令属于管制、缓刑的执行监管措施，第3款规定，适用禁止令，从管制、缓刑执行之日起计算。

(五)禁止令的宣告建议

《规定》第7条规定了人民检察院、公安机关、当事人、辩护人、诉讼代理人等主体对禁止令的宣告建议问题，明确了人民检察院在提起公诉时，对可能判处管制、宣告缓刑的被告人可以提出宣告禁止令的建议。当事人、辩护人、诉讼代理人可以就应否对被告人宣告禁止令提出意见，并说明理由。公安机关在移送审查起诉时，也可以根据犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的情况，就应否宣告禁止令及宣告何种禁止令，向人民检察院提出意见。

(六)禁止令的裁判文书格式

《规定》第8条明确了禁止令适用的裁判文书格式问题。考虑到禁止令在性质上属于管制、缓刑的执行监管措施，《规定》第8条规定，宣告禁止令的，应当在裁判文书主文部分单独作为一项予以宣告。对此，要注意把握如下几点：

一是宣告禁止令的，不能在裁判文书之外另行制作禁止令文书，而是应当作为裁判文书主文部分的单独一项内容，具体表述应采取以下方式：

“一、被告人×××犯××罪，判处……(写明主刑、附加刑)。(刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自××××年××月××日起至××××年××月××日止)。

“二、禁止被告人×××在×××(写明期限)内……(写明禁止从事的活动，进入的区域、场所，接触的人)(禁止令期限从判决生效之日起计算)。”

二是宣告禁止令的，裁判文书应当引用相关法律和司法解释条文，并说明理由。

(七)禁止令的执行机关、监督机关

《规定》第9条、第10条分别明确了禁止令的执行机关和监督机关，规定，禁止令由司法行政机关指导管理的社区矫正机构负责执行。人民检察院对社区矫正机构执行禁止令的活动实行监督。发现有违反法律规定的情况，应当通知社区矫正机构纠正。

(八)违反禁止令的法律后果

《规定》第11条、第12条明确了违反禁止令的法律后果。

根据《刑法》第38条第4款的规定，被判处管制的犯罪分子违反禁止令的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》(以下简称《治安管理处罚法》)的规定处罚。根据《刑法》第77条第2款的规定，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反人民法院判决中的禁止令，只有“情节严重的”，才应当撤销缓刑，执行原判刑罚。而根据《治安管理处罚法》第60条第(四)项的规定，被依法执行管制、剥夺政治权利或者在缓刑、保外就医等监外执行中的罪犯或者被依法采取刑事强制措施的人，有违反法律、行政法规和国务院公安部门有关监督管理规定的行为，处5日以上10日以下拘留，并处200元以上500元以下罚款。故《规定》第1l条规定，判处管制的犯罪分子违反禁止令，或者被宣告缓刑的犯罪分子违反禁止令尚不属情节严重的，由负责执行禁止令的社区矫正机构所在地的公安机关依照《治安管理处罚法》第60条的规定处罚。

根据《刑法》第77条第2款的规定，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。因此，《规定》第12条第1款规定，被宣告缓刑的犯罪分子违反禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。原作出缓刑裁判的人民法院应当自收到当地社区矫正机构提出的撤销缓刑建议书之日起1个月内依法作出裁定。人民法院撤销缓刑的裁定一经作出，立即生效。第2款则明确了”情节严重”的认定标准：（1）3次以上违反禁止令的，属于多次违反禁止令，应当认定为“情节严重”；（2）因违反禁止令被治安管理处罚后，犯罪分子仍不悔改，再次违反禁止令的，表明犯罪分子人身危险性较大，应当认定为“情节严重”；（3）违反禁止令，因而发生较为严重的危害后果的，如致使被害人因受滋扰精神失常的，应当认定为“情节严重”；（4）考虑司法实践的情况较为复杂，规定了兜底条款，即其他情节严重的情形。

(九)禁止令的期限缩短

《规定》第13条明确了禁止令的期限缩短问题，规定，被宣告禁止令的犯罪分子被依法减刑时，禁止令的期限可以相应缩短，由人民法院在减刑裁定中确定新的禁止令期限。

适用禁止令的犯罪分子被依法减刑时，对其相应缩短禁止令期限，主要考虑有二：一方面，适用禁止令的犯罪分子被依法减刑，表明犯罪分子认真接受教育改造，确有悔改表现，或者有立功表现。相应的，对犯罪分子适用原定期限的禁止令不再有必要，应当相应缩短。另一方面，根据《规定》第6条的规定，禁止令的期限，既可以与管制执行、缓刑考验的期限相同，也可以短于管制执行、缓刑考验的期限。因此，适用禁止令的犯罪分子被依法减刑时，禁止令的期限也应相应缩短，以避免可能出现的禁止令的期限长于管制刑期、缓刑考验期的状况。

四、《规定》适用中应着重注意把握的问题

《刑法修正案(八)》对管制、缓刑、假释等非监禁刑制度作了重要完善，进一步明确了缓刑的适用条件，规定对不满18周岁的人、怀孕的妇女和已满75周岁的人，符合条件的，应当宣告缓刑；新增了对判处管制、宣告缓刑的豸巳罪分子可宣告禁止令的制度；规定对管制犯、缓刑犯、假释犯依法实行社区矫正，体现了重视非监禁刑刑罚功能的充分发挥以及非监禁刑规范适用的立法精神。要深刻认识和把握这一精神，依法积极、稳妥地适用非监禁刑及相关的禁止令制度。一方面，随着禁止令制度的创设，社区矫正工作的进一步深入、规范开展，过去对管制犯、缓刑犯在实际执行中所存在的监管乏力乃至缺位问题必将得到有效解决。要适应法律变革和形势变化，依法加大非监禁刑的适用力度，充分发挥非监禁刑的重要功能。对符合判处管制、适用缓刑条件，但过去因监管原因“不敢”判处、适用的，要依法大胆判处、适用；根据犯罪情况，认为确有必要的，可以同时适用禁止令。另一方面，考虑到禁止令是一项新制度，尚缺乏充分的实践经验，在办理具体案件过程中，要依据修正后《刑法》和《规定》的相关规定，稳妥、审慎地决定是否宣告禁止令以及禁止令的具体内容和期限。不能因为禁止令而影响犯罪分子的正常生活以及各项法定权利的行使，影响犯罪分子的改造和转化。

 

 

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(责任编辑：Michael)

 

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