北京天恒建设工程有限公司与北京金佰利个人卫生用品有限公司

建设工程施工合同纠纷（2007）京仲字0360号仲裁案

申请人：北京天恒建设工程有限公司

法定代表人：刘景济  总经理

委托代理人：杨  波  该公司职员

委托代理人：彭仕杰  该公司项目经理

委托代理人：程建平  北京市兆中律师事务所律师

被申请人：北京金佰利个人卫生用品有限公司

法定代表人：邵青锋  董事长

委托代理人：肖世平  该公司职员

委托代理人：陶瑞雪  该公司职员

委托代理人：金海龙  该公司职员

委托代理人：李晓辉  该公司职员

委托代理人：张晓平  该公司职员

委托代理人：侯振坤  该公司职员

委托代理人：蔡  珍  北京市天咨律师事务所律师

                         一   基 本 案  情

   2003年6月9日，申请人就被申请人新厂房工程中标，中标条件为：1.工程名称：北京金佰利个人卫生用品有限公司新厂房；2.建筑面积：15679.5平方米；3.建设地点：开发区71#街区M210、M211地块；4.中标价格：23086003元；5.中标工程范围：土建、结构、水暖电、外线；6.中标工期：334日历天；7.计划开工日期：2003年6月1日；8.计划竣工日期：2004年4月30日。该中标通知书于2003年6月20日经北京市建设工程招标投标管理机构备案，备案号为20038049号。

    2003年6月24日，双方签订《建设工程施工合同》(以下简称黑合同)，包括第一部分“协议书”、第二部分“通用条款”、第三部分“专用条款"、房屋建筑工程质量保修书、本合同所包含的施工项目及补充说明、关于北京金佰利个人卫生用品有限公司厂房工程设计问题的答复(更正版)、金佰利中国承包商安全环保协议、廉政责任书。该合同第一部分“协议书"就工程事项作出如下约定：1、工程名称：北京金佰利个人卫生用品有限公司新厂房；2、工程地点：北京经济技术开发区71#街区M210、M211地块；3、工程内容：框架结构厂房，建筑面积15679.5m²，局部二层；4、承包范围：工程主体、装修、给排水、采暖、电气(低压电气、照明)、消防管道、空调系统、玻璃幕墙(消防系统主控设备及材料、空调系统全部设备及材料由发包人供应)；5、开工日期2003年7月12日；8、竣工日期．2003年l2月8目；9、合同工期总日历天数：150天；9、工程质量标准：按国家验收标准合格；10、合同价款：13500000元。该合同未经备案。

    2003年7月8日，双方就北京金佰利个人卫生用品有限公司新厂房合同作出说明：“为了施工合同得以在开发区标办顺利进行合同备案，申请人与被申请人就金佰利新厂房建设的施工合同需同时签署两份：(1)总价为1350万元的合同作为双方最终结算合同；(2)总价2308万元的合同(即中标价)，作为双方提供给开发区标办备案用。双方实际执行的合同为总价1350万元的结算合同。”。

    2003年7月1 0日，双方签订备案合同，包括第一部分“协议书"、第二部分“通用条款"、第三部分“专用条款"、附件1申请人承揽工程项目一览表、附件2被申请人供应材料设备一览表(空白)、房屋建筑工程质量保修书、单项工程投标书、关于北京金佰利个人卫生用品有限公司厂房工程设计问题的答复(更正版)、合同签订备案表。该合同于2003年7月l4日备案，备案号为京开第20038049号。    。

    备案合同第一部分“协议书"就工程事项作出如下约定：1、工程名称：北京金佰利个人卫生用品有限公司新厂房；2、工程地点：开发区71#街区M210、M211地块；3、工程内容：框架结构厂房，建筑面积15679.5m²，局部二层；4、承包范围：土建、结构、水、暖、电、外线；5、开工日期：2003年6月1日；8、竣工日期：2004年4月30日；9、合同工期总日历天数：334天；9、工程质量标准：按国家验收标准合格；10、合同价款：23086003元。“协议书”还约定，组成本合同的文件包括：(1)本合同协议书；(2)中标通知书；(3)投标书及其附件；(4)本合同专用条款；(5)本合同通用条款；(6)标准、规范及有关技术文件；(7)图纸；(8)工程量清单；(9)工程报价单或预算书。双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。

    备案合同第二部分“通用条款”第2条就“合同文件及解释顺序”作出如下约定：合同文件应能相互解释，互为说明。除专用条款另有约定外，组成本合同的文件及优先解释顺序如下：(1)本合同协议书；(2)中标通知书；(3)投标书及其附件；(4)本合同专用条款；(5)本合同通用条款；(6)标准、规范及有关技术文件；(7)图纸；(8)工程量清单；(9)工程报价单或预算书。合同履行中，申请人与被申请人有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。第23条就“合同价款及调整”作出如下约定：招标工程的合同价款由双方依据中标通知书中的中标价格在协议书内约定。合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变。如采用可调价格合同，则合同价款可根据双方的约定而调整，双方在专用条款内约定合同价款调整方法。第23.3条约定，可调价格合同中合同价款的调整因素包括：(1)法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款；(2)工程造价管理部门公布的价格调整；(3)一周内非申请人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；(4)双方约定的其他因素。第23.4条约定，承包人应当在23.3款情况发生后14天内，将调整原因、金额以书面形式通知工程师，工程师确认调整金额后作为追加合同价款，与工程款同期支付。工程师收到承包人通知后14天内不予确认也不提出修改意见，视为已经同意该项调整。第25条就“工程量确认”作出如下约定：申请人应按专用条款约定的时间，向工程师提交已完工程量的报告。工程师接到报告后7天内按设计图纸核实已完工程量(以下简称计量)，并在计量前24小时通知申请人，申请人为计量提供便利条件并派人参加。申请人收到通知后不参加计量，计量结果有效，作为工程价款支付的依据。第32条就“竣工验收”作出如下约定：工程具备竣工验收条件，申请人按国家工程竣工验收有关规定，向被申请人提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由申请人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数。被申请人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。申请人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用。工程竣工验收通过，申请人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按被申请人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为申请人修改后提请被申请人验收的日期。第33条就“竣工结算”作出如下约定：工程竣工验收报告经被申请人认可后28天内，申请人向被申请人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。被申请人收到申请人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。被申请人确认竣工结算报告后通知经办银行向申请人支付工程竣工结算价款。第34条就“质量保修”作出如下约定：申请人应按法律、行政法规或国家关于工程质量保修的有关规定，对交付被申请人使用的工程在质量保修期内承担质量保修责任。申请人应在工程竣工验收之前，与被申请人签订质量保修书，作为本合同附件。

    备案合同第三部分“专用条款”第2条就“合同文件组成及解释顺序"约定按《通用条款》约定排序。第9条就申请人工作：约定开工前5日内呈报施工组织设计方案、人员组织机构、工程总进度计划，每月25目前报本月完成工作量及下月工程进度计划。第23条就“合同价款及调整”约定本合同价款采用可调整价格合同方式确定。合同价款调整方法为：执行北京市2001年预算定额，按投标预算中标价格及招标文件的约定按实结算。双方约定合同价款的其他调整因素是执行招标文件及本合同《通用条款》六项中第23.3、23.4条。第24条就“工程预付款”约定申请人在本合同签字盖章后5日内按合同造价的30％预付工程款，工程进度到。70％后逐月退回。第25条就“工程量确认”约定申请人向工程师提交已完工程量报告的时间为每月25日。第47条“补充条款”约定本合同在执行过程中，双方如发生争议，可同时参照招标文件及“关于北京金佰利个人卫生用品有限公司厂房工程设计问题的答复(更正版)”和国家相关的法律法规，进行协商解决。

    备案合同所附房屋建筑工程质量保修书(以下简称质量保修书)约定工程的质量保修期分别为：(1)地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；(2)屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；(3)装修工程为2年；(4)电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；(5)供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期。质量保修期白工程竣工验收合格之日起计算。

    在施工过程中，被申请人将部分工程分包给他人施工，具体情况如下：(1)被申请人与北京建工集团有限责任公司总承包二部签订北京市建设工程施工合同，承包范围为室内隔墙、门窗套、地面、外墙，工程承包造价为1587800元。(2)被申请人与北京建工集团有限责任公司总承包二部签订北京市建设工程施工合同，承包范围为外墙玻璃幕，工程承包造价为334400元。(3)被申请人与北京建工集团有限责任公司总承包二部签订北京市建设工程施工合同，承包范围为室内吊顶、水电安装，工程承包造价为732200元。(4)被申请人与北京千禧市政建设工程有限公司签订建设工程施工合同，承包范围为厂区混凝土道路、雨污水管线、室外照明、西侧及北侧门房、铁艺围墙、电动门、化粪池、消防水池、消防泵房、自行车棚、消防给水管线、西侧及北侧门房电器、院内垫土，合同价款为3100000元。(5)被申请人与荆门市建筑工程总公司签订建设工程施工合同，承包范围为空调系统安装调试，合同价款为1226000元。以上五份合同价款合计为6980400元。

    关于对上述分包单位的管理，申请人与被申请人进行过协商。2004年12月6日，被申请人致函申请人称：鉴于申请人作为新厂房工程项目的总包方，在此工程施工过程中对厂房及办公区空调设施、厂内市政设施、办公区室内装修施工的相应分包商荆门市建筑工程总公司、北京千禧市政工程有限公司、北京建工集团有限公司总承包二部进行分包管理，目前新厂房工程已竣工验收，被申请人已多次敦促各分包商尽早付清应交给总包方的工程分包管理费，但由于分包商的原因至今未能向总包方交齐上述费用。为保障总包方的合法利益，被申请人决定将各分包方所欠总包方的分包管理费直接代为支付，相应费用将由被申请人自各相关分包商的工程款中扣除。荆门市建筑工程总公司应付分包管理费总额为43000元，已付10000元，尚欠33000元；北京干禧市政工程有限公司应付分包管理费总额为92000元，已付46000元，尚欠46000元；北京建工集团有限公司总承包二部应付分包管理费总额为78000元，已付10000元，扣除申请人应支付给北京建工集团有限公司总承包二部外墙材料费30000元，尚欠38000元。上述三分包方尚欠申请人分包管理费合计为117000元。

    2005年3月22目，申请人致函被申请人，催要上述分包管理费。2005年3月25日，被申请人以转帐支票方式向申请人支付了分包管理费117000元。

    2004年6月18日，双方签订《关于增加金佰利个人卫生用品有限公司新厂房工程增加工程款的说明》(以下简称《增加工程款的说明》)称：申请人新厂房工程2003年7月18日开工，截至2004年5月12目，申请人呈报因工程施工中由于地质原因更改施工方案、厂房结构调整、拆改墙体、增加防火门窗、更改部分电气、给排水等施工方案及钢筋市场价格调整等诸多原因而增加的工程施工费用。申请人因上述原因申报增加工程费用共计5372553.05元，其中增加工程材料及人工费共计3157360.78元(包括地质处理、2003年土建更改、2004年土建更改、电气更改、给排水更改、楼梯加大变更)，因钢筋市场价格调整增加的费用为2215179．34元。双方达成以下协议：(1)申请人对增加的工程费用由3157360．78元减至2100000元；(2)被申请人同意申请人增加支付的工程款210万元为截至2004年5月12日，新厂房工程所有更改及增加项目的最终费用，不再进行调整；(3)钢筋调价费用共计2215179.34元，双方另行商定。2004年6月至11月，被申请人就此工程洽商价款向申请人支付了1995000元。

    2004年6月18日，双方达成的会议纪要称：根据金佰利厂房工程的实际情况，为尽快完工尽快投入使用，双方于2004年6月16曰达成如下一致意见：(1)本项工程未完工作已不多了，最主要是存在和申请人直接分包出去如外管线、玻璃幕墙、外墙涂料、精装队伍的配合问题。申请人一定要承担起总包单位的责任，努力和其它单位配合好，只要是需要申请人做的，就都做好。(2)工期承诺：只要是该我们做的未完的工作量，在其它队伍不影响我方施工、在不再发生大的变更、在申请人拨付工程款的基础上，截止到7月20目全部干完。(3)申请人承诺，不会因申请人施工的滞后而影响其它分包阶段的工程进度。

    2004年12月2日，双方达成《北京金佰利个人卫生用品有限公司新建厂房项目钢材补偿协议》(以下简称钢材补偿协议)，约定根据申请人新建厂房的《招标文件》和双方签订的《建设工程施工合同》，参考北京市建委京造管(2004)4号文《关于建设工程主要材料价格结算的指导意见》，同意由被申请人一次性支付给申请人60万元作为钢材价格上涨及数量变更的补偿款。该款项由被申请人以支票形式直接支付给申请人的供应商北京华英兴物资有限公司。2004年12月3日，被申请人支付了此笔款项。

    除上述工程洽商价款、钢材补偿款外，被申请人自2003年7月至2005年1月向申请人支付的工程价款为12825000元。以上三项合计，被申请人共计向申请人支付的各项工程价款为12825000元+1995000元+600000元=15420000元。

    2003年8月18日，申请人负责施工的新厂房地基与基础分部通过了竣工验收。2003年11月1日，申请人负责施工的新厂房1—12轴主体结构分部通过了竣工验收。2003年12月26日，申请人负责施工的新厂房13—31轴主体结构分部通过了竣工验收。

    2004年12月2日，申请人向被申请人及工程监理单位北京京都千兴建设监理有限公司(以下简称工程监理单位)提交《北京金佰利个人卫生用品有限公司厂房工程竣工报告》，称新厂房工程现已按合同要求全面完成了合同内容，各项资料齐全，工程质量符合《工程建设标准强制性条文》和国家工程施工质量验收规范要求，已具备竣工验收条件。

    2004年12月9日，申请人承包的工程通过了竣工验收，并于2005年1月20日完成了竣工验收备案程序；2004年12月20日，申请人将本案所涉工程交付被申请人使用。

鉴于上述情况，申请人根据备案合同总价23,086,003元，减去被申请人对消防控制设备、通风工程、空调工程、厂房楼梯、卸货雨棚、室外市政管网等6个分项工程及1项包干费的肢解删除的工程量3,222,426元。申请人实际完成的中标工程范围内的工程量为19,863,577元，被申请人己付工程价款为12,825,000元，申请人所主张的工程价款为7,038,577元和被申请人擅自扣留的保修金105,000元计7,143,577元。

另外,双方洽商调增的2,700,000元（其中工程量调增2,100,000元和钢材调价600,000元）及被申请人支付的调增价款2,595,000元属履行合同过程中发生的合同价款之外的变更调整问题,可与合同价款分别计算。

二  仲裁庭意见

    (一)处理本案争议的合同依据

    2003年7月10日，申请人与被申请人依据招、投标文件及被申请人于2003年6月9日发出的中标通知书，签订了《建设工程施工合同》，该合同已于2003年7月14日在北京市建设行政主管机关备案，属于备案合同。申请人根据该合同申请仲裁，被申请人亦认可该合同的约束力。仲裁庭认为，该合同的签订程序及内容均符合我国《招标投标法》、《建筑法》的有关规定，是一合法、有效的合同，对当事人双方均具有约束力。

    不过，当事人双方于2003年6月24日还签订了另外一份《建设工程施工合同》，该合同并未经北京市建设行政主管机关备案。申请人认为该合同与备案合同存在实质性不同，不应以此作为解决本案纠纷的依据。被申请人认为：第一，该合同并非是与备案合同存在实质性不同的合同，而是以备案合同为依据而订立的分包合同，属于备案合同的组成部分。第二，该合同是为明确申请人的施工范围、付款期限及付款方式而订立的合同。第三，该合同的施工内容仅为工程建筑结构施工，备案合同中的其它施工内容则由另外三个专业施工单位完成。第四，该合同严格执行了备案合同约定的工程价款计算标准及支付、取费方式、调整方法、工期约定，即该合同约定的1350万元工程价款完全按照备案合同约定的标准预算的，二者在实质性内容上完全一致，备案合同的价款(2308万元)是该合同的价款(1350万元)及其它三项专业施工价款的总和。据此，被申请人认为该合同与备案合同具有相同的法律约束力，采用其中的任一合同得出的结论是相同

的，因此，该合同亦为处理本案争议的合同依据。

    仲裁庭认为，申请人与被申请人签订的备案合同属于总承包合同。我国《招标投标法》第四十八条规定，中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。我国《建筑法》第二十四条规定，提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。同法第二十九条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。我国《合同法》第二百七十二条规定，总承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。根据我国的上述法律规定可以看出，所谓总承包(以下简称总包)是相对于分包而言的，总包是指发包人就某一建设工程的整体施工与承包八签订建设工程合同，分包是指承包人将自己承包的工程施工中的部分工作交由第三人完成。在本案中，虽然申请人作为承包人并没有将自己承包的工程分包给他人，但被申请人作为发包人将已经承包给申请人的工程中的部分施工项目交由北京建工集团有限责任公司总承包二部、北京千禧市政建设工程有限公司、荆门市建筑工程总公司施工，申请人没有表示反对，而且收取了总包服务费，表明其同意由第三人承担施工任务。虽然我国法律并未就发包人直接分包作出明确规定，但在工程建设实践中已经较为普遍地存在。该行为不为我国法律所禁止，在承包人同意的情况下，可与承包人分包产生相同的效果。据此，仲裁庭认为申请人与被申请人签订的备案合同属于总承包合同。另外要说明的是，申请人基于其作为总承包人的法律地位而向各分包单位收取总包服务费而成立的法律关系不属于申请人与被申请人之间建设工程的组成部分，因此不在本案管辖范围之内。

    但是，被申请人将备案合同与未备案合同的关系界定为总包与分包的关系缺乏事实依据，无法得到仲裁庭的支持。理由如下：第一，根据前段所引我国《建筑法》、《招标投标法》、《合同法》的规定可见，分包是指总承包人将其承包工程中的一部分交由第三人完成的行为。因此，分包人应当是总承包人之外的第三人，即使总承包人将其承包的部分工程分包给第三人，总承包人仅负责部分工程的施工，总承包人与发包人之间亦无需再行订立分包合同。第二，从合同订立时间来

看，备案合同订立于2003年7月10日，而未备案合同订立于2003年6月24日，比备案合同早了15日。由于总包合同是确定分包合同内容的基础和前提，因此，只有在总包合同已经存在的情况下，才能订立分包合同；如果总包合同尚不存在，分包的内容无法确定，根本无法订第三，从工程承包范围来看，被申请人认为未备案合同的施工内容仅为工程建筑结构施工，备案合同中的其它施工内容则由另外三个专业施工单位完成，但事实并非如被申请人所言。未备案合同第一部分“协议书”第二条约定，工程承包范围为工程主体、装修、给排水、采暖、电气(低压电气、照明)、消防管道、空调系统、玻璃幕墙(消防系统主控设备及材料、空调系统全部设备及材料由发包人供应)，已经超出了建筑结构施工的范围。被申请人提交的证据四中的《本合同所包含的施工项目及补充说明》亦表明未备案合同的施工范围并非仅限于建筑结构施工。该文件第一部分“本合同所包含的施工项目”包括主体结构部分、消防系统、配电及照明系统、暖通及上下水，证明建筑结构仅为申请人施工的一部分。该文件第二部分“补充说明”虽然将外购土方费用、空调系统、玻璃幕墙等不列入合同价款之中，限缩了施工范围，但申请人的施工范围仍然超出了建筑结构施工的范围。第四，从工程价款来看，被申请人认为备案合同的价款(2308万元)是未备案合同的价款(1350万元)及其它三项专业施工价款的总和。被申请人的这一主张同样没有事实依据。这是因为，被申请人与北京建工集团有限责任公司总承包二部、北京千禧市政建设工程有限公司、荆门市建筑工程总公司所签五份施工合同的工程价款为6980400元，与未备案合同工程价款1350万元相加所得为20480400元，比备案合同工程价款低2599600元。第五，申请人与被申请人就备案合同与未备案合同之间的关系达成的书面文件亦无法支持被申请人的主张。申请人提交的证据(十)系申请人与被申请人于2003年7月8日达成的关于北京金佰利个人卫生用品有限公司新厂房合同说明，被申请人认可其真实性。另外应当说明的是，被申请人第一次提交的证据包括该证据，后被其撤回。该证据称“为了施工合同得以在开发区标办顺利进行合同备案，发承包方双方就金佰利新厂房建设的施工合同需同时签署两份：1.总价为1350万的合同，做为发承包双方最终结算合同。2总价为2308万元的合同(即中标价)，做为发承包双方提供给开发区标办备案用。”该证据表明未备案合同并非是以备案合同为依据而订立的分包合同，也不是为了明确申请人的施工范围、付款期限及付款方式而订立的合同，而是当事人双方就同一建设工程另行订立的、在工程价款、工期等方面上与备案的中标合同存在实质性不同的建设

工程施工合同。建设工程司法解释第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”由于本案系工程价款结算争议，因此仲裁庭认为备案合同是处理本案的合同依据。

    另外要说明的是，被申请人认为《关于北京金佰利个人卫生用品有限公司厂房工程设计问题的答复(更正版)》并非备案合同的组成部分。被申请人的这一主张无法得到仲裁庭的支持，理由如下：(1)申请人提交的证据(二)为备案合同，该证据包括《关于北京金佰利个人卫生用品有限公司厂房工程设计问题的答复(更正版)》，被申请人认可其真实性。(2)备案合同第三部分“专用条款”第47条约定，本合同在执行过程中，申请人与被申请人双方如发生争议可同时参照招标文件及“关于北京金佰利个人卫生用品有限公司厂房工程设计问题的答复(更正版)”和国家相关的法律法规，进行协议解决。该条特别注明，“关于北京金佰利个人卫生用品有限公司厂房工程设计问题的答复(更正版)”的具体内容附后。备案合同的这一约定表明申请人与被申请人同意将“关于北京金佰利个人卫生用品有限公司厂房工程设计问题的答复(更正版)”作为合同附件即合同的组成部分。

    (二)申请人施工工程量的确认

    申请人认为，除被申请人直接分包的工程外，备案合同中的其余工程量均由其完成。根据备案合同的约定，工程价款应为19863577元。申请人认为：(1)备案合同通用条款第25.1条和专用条款第25.l条约定，申请人应按专用条款约定的时间(每月25日)向工程师提交已完工程量的报告，工程师按设计图纸核实已完工程量作为工程价款支付的依据。被申请人正是依据合同的上述约定，根据申请人报送并经监理工程师核实确认的工程量，向申请人支付了共1542万元工程款(还有78万元的质保金因没有到期还未支付)，包括210万元洽商增价款和60万元钢材调价款。(2)申请人称其完成了1950万元工程量，但被申请人始终没有见到申请人报送的该结算款的资料。其所提供的证据“验收单”根本不能证实为已完工程量，因为依据合同关于“工程量确认”的相关内容，被申请人支付工程款的凭据是经工程师核审过的工程量报送表，而非质量验收单。因此，申请人的请求完全没有事实依据，不能成立。

     仲裁庭认为，被申请人的主张无法得到支持，理由如下：(1)建设工程司法解释第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”该规定表明在施工过程中形成的记载工程量的签证文件并不是证明工程量的唯一证据。即使没有签证文件，但当事人能够提供其他证据证明工程量的发生，同样可以确认工程量。(2)本案中被申请人提交的证据(三)为申请人报送、监理单位审核的2003年8]1月工程进度款报审表及其附件。仲裁庭认为，虽然它们属于记载工程量的书面文件，但并不能作为证明申请人全部施工内容的证据，原因是：第一，申请人提交的证据(十一)表明上述四份工程进度款报审表是由申请人于2003年11月15日同一时间报送，并由被申请人及工程监理单位签收的，而不是依照备案合同的约定，由申请人于每月25日报送。因此．仲裁庭无法确认各份工程进度款报审表所载工程量的真实性。第二，即使各份工程进度款报审表所载内容属实，它们也仅能证明申请人2003年8-11月完成的工程量。第三，申请人提交的证据(七)表明，2003年12月26日，申请人负责施工的被申请人新厂房13-31轴主体结构分部通过了竣工验收，这表明申请人在2003年11月以后仍在施工。第四，被申请人提交的证据(七)中申请人与被申请人于2004年6月18日达成的会议纪要表明直到当日，申请人仍未全部完成施工任务。(3)虽然申请人未提交证明其施工工程量的签证文件，但其向本案工程造价鉴定机构提交的、经被申请人认可的中标通知书、作为投标文件组成部分的工程报价书、备案合同、工程图纸、竣工验收记录、被申请人向本案工程造价鉴定机构提交的各项证据以及当事人双方在工程造价鉴定机构召集的质证会上就申请人施工工程量所达成的一致意见能够确认申请人实际完成的工程量。

    (三)鉴定结论的证明力

    仲裁庭首先应当说明的是，鉴于本案当事人就同一建设工程分别签订了备案合同和未备案合同，因此，鉴定机构分别依据两份合同作出了不同的鉴定结论。如前所述，仲裁庭认为处理本案的合同依据是备案合同，因此本部分及其后各部分所称“鉴定结论”仅指鉴定机构依据备案合同所作鉴定结论。

    2006年10月15日，鉴定机构提交了工程造价鉴定报告，并于2006年12月7日提交了复议报告，就被申请人就鉴定报告提出的意见作了答复。

    在2006年l2月18日的开庭中，鉴定机构的代表参加了庭审。申请人当庭表示认可鉴定结论，被申请人则不认可其证明力。

    综合被申请人在庭审及书面文件中对鉴定报告的意见，可归纳为五个方面：(1)申请人应依合同约定履行递交结算报告的义务，但申请人拒绝向被申请人提交结算报告，反而将结算报告直接提交于鉴定机构，鉴定机构无权代替被申请人行使审查结算报告的权利。(2)计算方法不对，认为鉴定报告采用“包干价(固定价)加变更增减”的结算方式完全违背了双方施工合同“可调价格合同、接实结算”的约定。(3)鉴定机构不勘察现场，明显违背工程现场实际情况，不计、少计减项变更，导致鉴定造价虚高。(4)2lO万元洽商价款中的40项造价组成全部是增项变更，鉴定机构在毫无依据的情况下推定“所有的减项变更在形成210万元价款中已考虑”是不符合事实的。(5)270万调增款仅针对未备案合同，因此，鉴定机构不应将此款计八备案合同之中。

    对于被申请人的上述第一个意见，仲裁庭认为申请人未依备案合同第二部分“通用条款”第33条有关竣工结算的约定向被申请人递交竣工结算报告确有不妥之处，但申请人并不因此而丧失请求工程价款的权利，我国法律亦没有将承包人向发包人递交结算报告作为进行工程造价鉴定的前提条件。因此，在申请人提出工程造价鉴定申请的情况下，仲裁庭根据本案案情，决定委托鉴定机构进行工程造价鉴定，鉴定机构接受委托作出鉴定报告在程序上并无违法之处，亦符合本会仲裁规则的要求，因此，仲裁庭不支持被申请人的主张。

    对于被申请人的上述第二个意见，鉴定机构在复议报告厦庭审中对此作了答复，称备案合同刊约定采用可调价格，合同价款调整方法为：执行北京市2001年预算定额，拄投标预算中标价格及招标文件的约定按实结算。招标文件第10页4.8.l条：本合同造价即为包干价；同页5.1条：发生下列情况招标人与承包单位另行办理洽谈商．调整合同价款：5.l.l条：设计变更以及施工洽商记录，金额在2000元(含2000元)以上：5.1.2—5.l.4条略。根据上述约定，按实结算是有前提的，前提是中标价即合同价为包干价，如果发生符合招标文件第10页5.1条的情况，招标人与承包单位另行办理治商，调整合同价款。因此，本鉴定报告采用的合同价款调整方式基本原则“中标价(合同金额)+增减帐”是正确的。仲裁庭认为鉴定机构的答复符合备案合同确定的合同价款调整方法，不支持被申请人的主张。

    对于被申请人的第三个意见，鉴定机构在复议报告及庭审中逐项作了解释或表明了态度，仲裁庭认可鉴定机构的回复意见，不支持被申请人的主张。

    对于被申请人的第四个意见，鉴定机构在庭审中认为当事人双方核增核减后确认的金额是270万，因此鉴定报告采纳了这一金额。仲裁庭认为，申请人与被申请人就工程价款调整达成了两次协议。2004年6月18日，申请人与被申请人签订《关于增加金佰利个人卫生用品有限公司新厂房工程增加工程款的说明》，就工程价款调增达成以下协议：(1)申请人对增加的工程费用由3157360.78元减至2l00000元；(2)申请人同意被申请人增加支付的工程款2lO万元为截至2004

年5月12日被申请人新厂房工程所有更改及增加项目的最终费用，不再进行调整：(3)钢筋调价费用共计2215179.34元，双方另行商定。该协议表明，除钢筋调价外，当事人双方就申请人负责施工的工程涉及的所有更改及增加项目的洽商款为210万元，而不仅仅针对增项变更。2004年12月2日，申请人与被申请人达成钢材补偿协议．同意由被申请人一次性支付给申请人60万元作为钢材价格上涨及数量变更的补偿款。仲裁庭认为鉴定机构的主张符合上述两个协议证明的事实，且被申请人井未向仲裁庭提交上述款项仅为增项变更，不含减项变更的证据，因此，仲裁庭不支持被申请人的主张。

    对于被申请人的第五个意见，仲裁庭认为申请人与被申请人就工程价款调增达成的上述两个协议并没有表明仅针对未备案合同，被申请人亦未提供其他证据证明270万调增款仅针对未备案合同，因此，仲裁庭不支持被申请人的主张。

    综上所述，仲裁庭认为鉴定机构针对备案合同所作鉴定结论是合理、恰当的，决定予以采纳。根据该鉴定结论，工程造价总计为22739649元，含增加工程款210000O元及钢材补偿款600000元。

    (四)被申请人应向申请人支付工程价款

    根据鉴定报告，被申请^应向申请人支付的工程价款为22739649元，被申请人己付工程价款台计为15420000元，故被申请人还应向申请人支付7319649元工程价款。

被申请人称其有权在支付工程价款时保留5％的质量保证金，待工程保修期满后清算。被申请人的这一主张无法得到仲裁庭的支持，理由如下：(1)备案合同未就质量保证金作出约定，因此被申请人保留质量保证金无合同依据。(2)虽然由财政部、建设部发布的《建设工程价款结算暂行办法》第十四条规定发包人可保留5％左右的质量保证(保修)金，但该文件仅为行政规章，并非法律或行政法规，不能作为被申请人保留质量保证金的法律依据。因此，被申请人应当向申请人全额支持工程价款，无权保留质量保证金。

关于工程价款利息，仲裁庭认为申请人未按照备案合同约定提交竣工结算报告，违反合同约定，对本案纠纷的发生亦有责任，故不支持申请人工程价款利息的请求。

                   三  裁   决

     基于上述理由，仲裁庭裁决如下：

（一）被申请人向申请人支付工程价款7，143，577元；

（二）驳回申请人的其他仲裁请求；

（三）本案鉴定费150，000元，由申请人承担45，000元，被申请人105，000元；

（四）本案仲裁费77,345.38元,由申请人承担23203.61元,被申请人承担54141.77元。

以上裁决被申请人给付申请人的款项，被申请人应自本裁决书送达之日10日内全部支付完毕。逾期支付的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条规定加倍支付迟延履行期限的债务利息。